“肢解發包”、“惡意欠薪”、“分包”，在工程建設行業是極為比較敏感的詞句，并且因為法律法規的模糊不清也導致建設單位和施工企業在工程分包分包狀況下一直戰戰兢兢，不徹底清晰分辨考量的規范和限度?！爸獍l包”的定義最先發生在《建筑法》中，該法第24條要求：“倡導對工程建筑推行施工總承包，嚴禁將工程建筑肢解發包。工程建筑的發包企業能夠 將工程建筑的勘測、設計方案、施工、機器設備購置一并發包給一個施工總承包企業，還可以將工程建筑工程地質勘察、設計方案、施工、機器設備購置的一項或是多種發包給一個施工總承包企業；可是，不可將理應由一個施工單位進行的工程建筑肢解成多個一部分發包給好多個施工單位?！比缓?，2000年由國務院辦公廳授予的《建設工程質量管理條例》再次對“肢解發包”開展了標準，第78條要求：“本規章所稱肢解發包，就是指建設單位將理應由一個施工單位進行的工程建設轉化成多個一部分發包給不一樣的施工單位的個人行為?！辈浑y看出，是不是組成“肢解發包”個人行為重點在于“理應由一個施工單位進行的工程建設”怎樣看待。

一、“肢解發包”的行為主體

“肢解發包”與“惡意欠薪”個人行為的行為主體差別取決于，“肢解發包”的違反規定行為主體是建設單位，而“惡意欠薪”的違反規定行為主體是施工單位。

二、法律法規嚴禁“肢解發包”的目地

一是為了更好地確保工程施工質量，一個工程項目有好幾個企業另外施工，不但施工進展會互相影響，并且因彼此之間的不對接，也會危害工程施工質量；其次工程施工質量發生難題，也不太好定義責任主體，不方便管理。二是為了更好地降低建設單位因肢解發包而貪污受賄、拿回扣的機遇，由于多一個施工單位，就多一次拿回扣的機遇。

三、“肢解發包”的法律法規不良影響

《建設工程質量管理條例》第55條要求：“違背本規章要求，建設單位將工程建設肢解發包的，行政強制執行，處工程承包合同合同款百分之零點五之上百分之一下列的處罰；對所有或是一部分應用國有制資產的新項目，并能夠 中止項目執行或是中止資產撥款?！贝送?，在我國《合同法》《建筑法》等相關法律法規對于此事確立給予嚴禁，法律法規的這種要求為強制要求，因而“肢解發包”個人行為很有可能存有合乎《合同法》第52條的要求被評定為發包無效合同的風險性。

四、地區對“肢解發包”的優化要求

因為法律法規和行政規章方面對“肢解發包”的界定不太優化，造成司法部門實踐活動中針對“肢解發包”的評定和義務擔負存有矛盾，因而一部分省份，包含上海市、湖南省、遼寧省、黑龍江省、貴陽市、深圳市、沈陽市、哈爾濱市等制訂了地方法規給予實際標準。在其中，1996年12月30日上海市人民政府第37號令公布了《上海工程建設承發包管理條例》，第17條要求：“以下工程建設業務流程不可肢解發包：（一）分部分項工程的設計方案業務流程；（二）單項工程的施工業務流程；（三）額度下列的工程建設的勘測、設計方案、施工業務流程；（四）丙級資質證書的勘測、設計方案企業承攬的勘測、設計方案業務流程；（五）四級、專業或是非級別資質證書的施工企業承攬的施工業務流程?！钡?4條要求：“分部分項工程就是指工程建設中由多個單項工程構成、有單獨設計方案文檔、完工后能單獨充分發揮作用經濟效益的工程項目。單項工程就是指分部分項工程中獨立設計方案、能夠 單獨機構施工的工程項目，是分部分項工程的構成部分?！?/p>

五、實例分析

案件介紹

房地產業房地產商甲與總承包企業乙簽署了《工程總承包合同》，承諾由總承包企業乙承攬房地產商甲開發設計的某高層住宅居民小區的施工工程項目。工程項目范疇包含樁基礎、基本圍護結構等土建施工和房間內電話管槽、線排等設備安裝工程。在這里一合同書中，彼此還承諾，房地產商甲能夠 特定工程分包絕大多數設備安裝工程和一部分土建施工?？偝邪髽I承包方如期入場施工，招標方也依次將包含塑鋼窗、鑄鐵欄桿、防水材料以內的24項專業分包出來。殊不知在施工全過程中，因為彼此對合同書中有關一些工程項目“能夠 特定工程分包”的了解產生矛盾，招標方推遲付款進度款，承包方也相對應終止施工。多次商議無果，承包方提起訴訟到上海當地老百姓法院，規定招標方計付工程進度款并損失賠償，另外規定消除工程項目承包協議。

法院裁判員

法庭調查發覺，招標方工程分包出來的24項工程項目各自為：塑鋼窗，鑄鐵欄桿，防水材料，防水工程，防火防盜門，單獨立戶門，消防安全房間內立管，大理石干掛，變形縫不銹鋼板材，房頂儲水箱，鍛鋼護欄，廢水處理池，最底層公共位置地板磚，下水管道，園林綠化，大型商場天然大理石及梯步、護欄，噴毛，住宅小區路面，大型商場別墅地下室配電柜、柜安裝，別墅地下室泵房控制箱小組出線安裝，客戶站各模塊配電柜小組出線安裝、封閉母線到各樓控制柜電纜線及金屬波紋管安裝，各模塊住房和廣告燈箱安裝，別墅地下室泵房涂鋅無縫鋼管安裝。

法院覺得，除園林綠化新項目外，別的新項目都是在或應在施工總承包新項目中，因此 招標方在沒有歷經總承包方愿意的狀況下就私自脫離立即發包，并不是真真正正實際意義上的特定工程分包，只是“肢解發包”的個人行為。因而，彼此在合同書中承諾的一部分工程項目能夠 由招標方特定工程分包的條文因為違背相關法律法規相關“建設單位不可特定工程分包”的要求而被確定失效。此外，因為招標方的肢解發包個人行為，促使承包方在沒有與別的施工企業簽署一切分包合同的狀況下，無一切根據管束有關企業的個人行為，因而，承包方僅需在自身的施工范疇內負責任，不用就房地產商肢解發包的新項目負責任。

招標方輸了官司，除償還托欠的工程進度款外，也要付款工程欠款貸款利息和賠付總承包企業承包方因而導致的損害。

刑事辯護律師匯總

在實際中，針對高層住宅房屋建筑而言，所涉及到的技術專業許多，系統化水平也十分高，施工常包括樁基礎工程、地基工程、主體結構、工程裝修、電梯轎廂及安裝設備工程項目，有時候也有幕墻玻璃、球形網架等技術專業工程項目。而當總承包方不可以獨自一人進行全部勞動量時，建設單位將這種工程項目的一些一部分平行面發包給別的有資質證書的施工公司開展施工便是合理合法的發包個人行為?？墒?，假如將例如樁基礎工程這類原本應當由一個施工公司進行的專業分包給好多個施工公司開展施工，則非常大水平上面造成因為施工公司中間相互配合造成的難題而發生工程施工質量和施工期等眾多安全隱患，因此 此類狀況下評定為肢解發包便是有效的。

在此案中，法院在評定肢解發包的難題上關鍵根據了建設單位與總承包方簽署的《工程承包合同》中針對施工范疇的承諾。即假如施工范疇已將地基工程、主體結構、工程裝修等包括在其中，而建設單位又自主將工程加固、鋁門窗安裝等新項目發包出來，因此 評定為“肢解發包”。假如總承包方將不屬于《工程承包合同》中承諾施工范疇的工程項目發包給別的施工公司，將不被看作肢解發包。

法院在此案中評定房地產商的個人行為歸屬于肢解發包是恰當的，但關鍵依靠《工程總承包合同》來開展評定難免日趨完善。由于即便 建設單位發包的一些工程項目沒有總承包方的施工范疇內，但仍然有可能組成肢解發包，關鍵是看所發包的工程項目能不能工程分包給不一樣的施工公司，工程分包以后是不是會造成工程建筑的品質義務不確立、安全風險及施工期耽誤等難題。當建設單位將工程項目肢解發包以后，總承包方與別的施工企業開展施工時，若工程建筑發生品質不過關、安全風險及施工期耽誤等難題而產生矛盾，怎樣開展義務分攤是擺放在法院眼前的另一難點。

因為建設單位的肢解發包是立即由建設單位與施工企業簽署施工合同書，總施工單位在這里全過程中處在第三者的影響力，盡管在總承包協議中一般均承諾總承包方對別的施工企業起著監督管理的功效，但事實上因為總承包方對別的施工企業中間沒有一切合同書或別的法律規定去開展管束，這類監管所具有的預期效果顯而易見，因而讓總施工單位對總體工程施工質量承擔就看起來很不科學。本次法院在裁定時也考慮到到這一點，盡管合同書中關于“工程分包企業的一切毀約或粗心大意，均視作總承包企業的毀約或粗心大意”這一承諾，但因為建設單位的肢解發包均在總承包方不知道的狀況下做出的，因而法院裁定總承包方僅在自身的施工范疇內負責任。大家覺得它是十分有效的，而建設單位和總承包放在這些方面的尤其承諾也就失去法律效力，因此 這兒要提示房地產商：在發包時一定要留意防止“肢解發包”。

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